L’actualité récente met à nouveau en lumière la question des responsabilités des membres des conseils d’administration en matière de suivi de la situation financière des sociétés.
Pour rappel, de nouvelles dispositions dans le Code des obligations sont entrées en vigueur au 1er janvier 2023. Celles-ci prévoient notamment que le Conseil d’Administration doit surveiller la solvabilité de la société et que si celle-ci est menacée, il doit prendre les mesures nécessaires pour la garantir. Pour permettre des annonces le plus tôt possible, le dépôt d’une demande de sursis concordataire à ce stade est possible selon les nouvelles dispositions légales.
Les dispositions concernant les questions de perte en capital ont également été modifiées. Les fonds propres remboursables aux actionnaires, soit les réserves légales qui dépassent les 50% du capital-actions ne sont plus prises en compte dans le calcul des 50% des fonds propres qui doivent être couverts par les actifs nets (actifs après déduction des dettes). La convocation immédiate par le Conseil d’Administration d’une Assemblée générale pour proposer des mesures d’assainissement a également été supprimée, une proposition à l’Assemblée générale ne restant nécessaire que si les mesures d’assainissement relèvent des compétences de cette dernière.
En cas de raisons sérieuses d’admettre que les dettes de la société ne sont plus couvertes par les actifs (surendettement), le Conseil d’Administration doit établir immédiatement des comptes intermédiaires aux valeurs d’exploitation et aux valeurs de liquidation. Les anciennes dispositions prévoyaient que si les comptes intermédiaires confirmaient cette situation, le Conseil d’Administration devait aviser le tribunal sauf si les créanciers de la société acceptaient que leurs créances soient placées à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de l’insuffisance des actifs. Les nouvelles dispositions précisent maintenant dans la loi que la postposition doit également porter sur les intérêts dus pendant toute la période du surendettement. Elles précisent également que s’il est possible de supprimer ce surendettement au plus tard dans les 90 jours qui suivent l’établissement des comptes intermédiaires, et que l’exécution des créances ne se trouvent pas compromises, le Conseil d’Administration n’est pas non plus tenu d’aviser le tribunal.
Il est finalement à noter que l’application des dispositions du code des obligations concernant l’insolvabilité et le surendettement aux fondations et associations a également été formalisée dès le 1er janvier 2023 dans le code civil (article 69d pour les associations et article 84a alinéa 4 pour les fondations).
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